【制度】上官丕亮法律适用中的宪法实施方式特点及意义

2024年06月20日老虎城

　　摘要违宪审查并非唯一的宪法实施方式，宪法的全面贯彻实施还需关注和重视其他实施方式。除了违宪审查宪法遵守依宪立法等方式之外，我宪法还可以而且应当在普通的法律适用通过依宪释法的方式得以实施，这是当下宪法实施的重要之门。广大司法者和行政执法者在适用法律处理具体案件时，应当开展依宪释法，即依照宪法的规定及其精神解释所要适用的法律条款，使宪法在法律适用得以间接实施。法律适用的宪法实施，可让宪法在当下广泛实施起，并有利于维护法制的统一，有助于宪法文化的建构，应当予以高度重视。

　　关键词宪法实施，实施方式，法律适用，法律解释，依宪释法

　　宪法的生命在于实施。我现行宪法公布实施30多年，应该说在家经济政治文化和社会生活发挥了重要的作用。但同时也要看到，宪法的实施状况还存在不尽人意的地方，一些不同程度的违宪现象仍然存在。宪法的全面贯彻实施，还需要全社会作出进一步的努力。宪法的实施是我法学界一直关注和研究的热点问题。对于宪法的实施，长期以法学界一直重点关注违宪审查，强调违宪审查是宪法实施的保障，这无疑是正确的。然而，违宪审查不是宪法实施的唯一方式，对于宪法实施的其他方式，我们同样必须予以充分重视，只有这样才能把全面贯彻实施宪法提高到一个新水。为此，本文拟讨论法律适用的宪法实施问题，探究当下的宪法实施之门，以期为我宪法的全面贯彻实施提供一种思路和理论支持。

　　一法律适用宪法实施的方式

　　关于宪法实施的方式，学者们有不同的看法，主要观点有以下几种1宪法实施的基本方式是宪法遵守和宪法适用。2宪法实施的方式有两种一是立法实施，二是解释实施；3宪法实施的方式有宪法的遵守宪法的执行宪法的适用宪法的奉行四种。4宪法实施的方式包括制定普通法律解释宪法修改宪法宪法适用宪法执行宪法遵守和宪法监督等。1

　　宪法实施是宪法的具体条文规定及其原则精神在现实生活的贯彻落实，是指家机关社会组织和公民个人在现实生活遵守和执行宪法的具体条文规定及其原则精神的活动。从我的宪法文本看，宪法遵守和宪法执行是我宪法实施的主要方式，其宪法遵守是一种消极的宪法实施方式，侧重不违宪，而宪法执行是积极主动的宪法实施方式，它强调运用宪法处理具体事情，宪法解释宪法修改依宪立法等在一定程度上也属于宪法执行的形式并各具特色。而宪法监督，则是一种负责违宪审查的特殊的宪法实施方式。2至于宪法适用，它并不是我宪法文本的概念，而是一个学术概念。按照传统认识，法律适用即司法，宪法适用就是指宪法的司法适用，也就是由法直接依据宪法处理宪法纠纷案件，无疑这种宪法适用在实质上就是由法负责违宪审查，显然在宪法明确规定由全人大及其常委会监督宪法的实施的当下，这种由法负责违宪审查的宪法适用是不存在的，故也不是我宪法实施的方式。

　　在宪法实施的各种方式，宪法遵守只是一种消极的宪法实施方式，甚至严格说，它不是一种独立的宪法实施方式，因为宪法实施的任何活动都必须遵守宪法。宪法解释和宪法修改，就其内容而言属于宪法创制的范畴，就其过程说也可以说是一种宪法实施的活动，但明显不是常态的宪法实施方式。而依宪立法即宪法的立法适用，立法机关只是把宪法作为制定法律时的依据，而不是直接将宪法适用到具体的案件去，显然还有一个再适用到具体案件的问题。至于全人大及其常委会的宪法监督即宪法的监督适用，亦即违宪审查却迄今为止尚未有效开展。为此，我们不禁要问难道我宪法的实施就没有其他方式吗？特别是在当下，在行政执法和司法实践，难道我的宪法真的没有用吗？当下宪法的实施无门吗？

　　我们的回答是否定的。宪法不仅是立法的基础和依据，是违宪审查的依据和标准，而且应当是法律适用的解释依据。尽管这里所述的法律适用是指普通的司法机关和行政机关应用普通的法律处理具体案件的活动，不包括宪法的适用，但基于宪法的最高效力，法官等法律适用者必须受到宪法的约束以符合宪法的方式理解并适用法律规范3。在当下，我宪法可以而且应当通过法律适用的依宪释法方式得以实施。依宪释法正是法律适用宪法实施的方式，更是当下重要的宪法实施之门。

　　一是合宪性解释，还是依宪释法？

　　所谓依宪释法，是指法律适用者包括广大司法者和行政执法者在适用法律时依据宪法的规定和精神解释所要适用的法律条款的活动。依宪释法是法律解释一种重要解释方法依宪解释的应用活动。

　　需要指出的是，对于依宪解释这一法律解释方法，学者们一般称之为合宪性解释或者合宪解释，也有学者称之为合宪法律解释或者符合宪法的法律解释。在此，之所以未使用合宪性解释等概念，而主张使用依宪解释的概念，主要是因为有许多学者把在违宪审查那种若法律不明显违宪则解释为合宪的合宪推定原则也叫做合宪性解释，导致合宪性解释概念至少有两种含义第一种含义是指在违宪审查将不明显违宪的法律，解释为合宪；第二种含义是指在法律适用依照宪法解释法律。目前境内外均有许多学者将这两种不同的合宪性解释混为一谈，这很不利于问题的讨论。显然，我们有必要将这两种情形的合宪性解释区别开，笔者建议把第一种含义的所谓合宪性解释称为合宪推定，将第二种含义的所谓合宪性解释叫做依宪解释，以便更好地区分它们。

　　值得一提的是，年也有其他学者对合宪性解释概念提出了质疑，根据德联邦宪法法的判例和德学者的观点，认为我大部分学者混淆了合宪性解释与基于宪法的解释这两个不同的概念，学者们心目的合宪性解释在实际上是基于宪法的解释，合宪性解释是规范审查的一种特殊制度，它的根本目的是为了保全规范，即通过选择合宪的法律解释避免宣布规范违宪，而基于宪法的解释是指在个案用宪法的规定或精神将法律的一般条款或不确定法律概念具体化。4

　　笔者以为，与有多种含义的合宪性解释及基于宪法的解释概念相比，依宪解释更能准确地表达其含义。而依宪释法是依宪解释这一法律解释方法在法律适用的具体应用活动。

　　二依宪释法是法律适用宪法实施的方式

　　行政机关和司法机关在行政执法和司法实践处理具体案件而适用法律时，执法者和司法者进行依宪释法，依照宪法的规定及其精神解释所要适用的法律条款，应用宪法确定法律条款的含义，显然在具体案件的处理相关法律条款得到适用的同时，相关宪法条款也得以适用，由此依宪释法在实际上成了宪法适用的一种方式，所以我们说依宪释法是宪法实施的一种方式。

　　或许会有人提出质疑，依宪释法只是法律解释的一种方法即依宪解释的应用活动，怎么是一种宪法适用的方式宪法实施的方式呢？更何况，如前面所述的，按照传统观点，宪法适用是指由法负责违宪审查，故目前在不存在。但笔者以为，为了推进我宪法的实施，我们有必要用发展的眼光开放的视野认识宪法适用以及宪法实施。

　　在实际上，我法学界法律适用概念的内涵已经在发展。按照传统的认识，法律适用即司法，仅仅是指司法机关以法律为依据裁判案件。但后的立法实践修正并发展了这一认识。1989年行政诉讼法第五十四条第二项明确规定具体行政行为适用法律法规错误的，人民法判决撤销或者部分撤销。显然，法律适用的主体不再限于司法机关，还包括行政机关。也就是说，早期的法律适用仅是法应用法律处理具体案件，现在发展为包括行政机关应用法律处理各种具体行政事在内的一切行政执法和司法活动。

　　同样地，对于源自法律适用的宪法适用，也应当用发展的开放的眼光看待，不能将宪法适用仅仅理解为宪法的司法适用，特别是不能只把宪法适用理解为由法负责违宪审查，即法在宪法诉讼具体应用宪法规范处理宪法纠纷案件。其实，宪法学界早已有学者将全人大及其常委会的宪法监督监督适用和立法活动立法适用等看作是宪法适用的方式。在汉语词典，适用是适合使用的意思。宪法适用就是合适地使用宪法，或者说，宪法适用就是宪法应用，是应用宪法处理具体问题的活动，自然也就不限于法用宪法作为裁判依据处理宪法纠纷案件。既然我们可以把将宪法作为立法依据的人大立法将宪法作为审查依据的宪法监督活动，都视为宪法适用的方式，那为什么不可以把普通的行政机关和司法机关在普通的行政执法和司法活动适用法律时把宪法作为所要适用法律的解释依据的依宪释法活动也视为一种宪法适用的方式一种宪法实施的方式呢？5诚如我台湾地区一位学者指出的合宪性解释系以法律为对象，性质上属法律体系解释，在其具体化的过程，须对宪法加以诠释，一方面在于保全法律，以维护法秩序的安定，他方面亦在开展宪法，以实践宪法的规范功能。6

　　二法律适用宪法实施的特点

　　作为宪法实施的方式，与宪法遵守立法适用依宪立法监督适用违宪审查等宪法实施方式相比，依宪释法有着自己的特点

　　一间接性

　　依宪释法这种宪法实施的方式，它既不同于宪法的立法适用即立法机关直接依据宪法立法，也不同于宪法的监督适用即特定的违宪审查机关直接适用宪法处理违宪纠纷。众所知，行政机关和普通司法机关一般不直接依据宪法处理案件，而是依据立法机关所制定的法律工作，它们在处理具体案件时直接适用的是法律而不是宪法，宪法的作用是作为行政执法者和司法者在适用法律时解释法律的依据。正因为如此，所以我们说宪法通过依宪释法的方式在法律适用的适用是一种间接适用间接实施。

　　对于依宪释法间接适用宪法间接实施宪法的特点，有学者提出了质疑，认为宪法适用只能是直接适用而不可能是间接适用，依宪释法对宪法的适用是直接适用而非间接适用。7其实，这是对特定语境下宪法的间接适用之说的误解！

　　依宪释法是法律适用者在适用法律时直接应用宪法解释并确定所要适用的法律条款的含义。就这一解释活动本身而言，无疑依宪释法就是宪法的一种直接适用。更何况，依宪释法直接根据宪法确定相关法律条款的含义，并不是一般地确定法律条款的含义，而是在具体案件根据宪法对所要适用的具体法律条款进行解释而确定含义，甚至符合法律适用是将抽象的规范适用于具体案件的传统说法。也正是基于此，所以我们认为依宪释法是宪法适用的方式，是宪法实施的方式。

　　然而，为什么说依宪释法是一种间接适用宪法的方式呢？这主要是因为，长期以我们将法律适用以及宪法适用看成就是直接引用相关法律或宪法条款作为司法裁判或行政处理的直接依据，而依宪释法并不是将宪法作为裁判或处理的直接依据，而是在裁判或处理的说理部分将宪法作为所要适用的相关法律条款的解释依据。正是为了与目前我普通的法律适用实践直接引用法律作为裁判或处理的依据这一种法律的直接适用区别开，并与传统理论上把那种直接引用宪法作为裁判依据的做法叫宪法适用亦即宪法的直接适用区分开，所以我们将这种只是在普通的法律适用将宪法作为所要适用法律的解释依据的依宪释法称之为宪法的间接适用。换句话说，就在法律适用时直接依照宪法确定所要适用的相关法律条款的含义而言，依宪释法就是一种宪法的直接适用，但就其所涉及的某一起具体案件的最终处理依据说，相对于法律适用和宪法适用的传统含义，依宪释法则是一种宪法的间接适用。在普通的司法和普通的行政执法，作为裁判和处理的依据，直接适用的仍是法律，而不是宪法如果直接适用的是宪法，那就是宪法诉讼案件，而不是普通的诉讼案件或行政执法案件了，那将与我现行的诉讼制度不相符，缺乏合法性，固然这时所适用的法律条款已经过依宪释法而包含了相关的宪法精神。正是在这个意义上，我们才说依宪释法是宪法的间接适用。

　　而且，关于宪法的间接适用，在外早就有相关的理论和实践，并非我学者的独创。德的基本权利第三人效力理论主要就是强调依照宪法上的基本权利解释民法规范，将基本权利的精神放射到民法规范之去，再以该民法规范适用私人间纠纷，它强调的是基本权利的间接的第三人效力8，就是一种间接适用理论9。在日本，宪法学界和司法实践也存在将宪法上的基本人权规定间接适用于私人间关系的间接适用说。10固然，德日等的宪法基本权利在私法间接适用说与这些家坚持公私法泾渭分明的传统密切相关，但在不将宪法作为案件处理的直接适用依据这一点上，依宪释法与它们是相同的，都是强调案件直接适用的仍是普通法律，宪法只是通过作为解释普通法律的依据之方式而间接适用于案件。11

　　此外，值得注意的是，依宪释法的间接适用宪法之特点不同于过去那种适用法律就是间接适用宪法之说。关于法律依据宪法制定，适用法律就是间接适用宪法的认识，经不起仔细推敲。法律适用所适用的是法律，宪法适用所适用的是宪法，二者是不同的。固然法律是依据宪法而制定的，法律适用有利于宪法的贯彻落实，但法律适用并不一定间接适用宪法。实践证明，如果法律适用者在法律适用时没有宪法思维，不懂得开展依宪释法，不知或不愿或不会依照宪法解释法律，而只是简单机械地适用法律，那肯定达不到间接适用宪法的效果，甚至极有可能出现曲解法律背离宪法精神的问题。122009年3月，在上海打工的河南省宝灵市农村青年王帅在上海的网络上发帖举报家乡违法征地被当地公安机关以诽谤政府为由跨省追捕一案13就是一个典型的例子。可以说，依宪释法是法律适用不违背宪法的保障，它才是真正的间接适用宪法。

　　二主动性

　　依宪释法这种实施宪法的方式，虽是间接的，但它又是主动的，它与被动的宪法遵守不同。遵守强调的是不违反，故宪法遵守是被动的宪法实施方式，而依宪释法虽是间接适用宪法，但它是主动的，它强调执法者和司法者主动运用宪法解释法律。而且，在普通的法律适用执法者和司法者一般不会去考虑宪法的遵守问题，只有开展依宪释法，宪法遵守才会进入他们的视野，由此可以说依宪释法还是法律适用宪法遵守的进路，主动的依宪释法可以促进被动的宪法遵守。

　　三法律适用宪法实施的意义

　　一法律适用的宪法实施可让宪法在当下广泛实施起

　　的确，违宪审查是宪法实施的关键和保障，而依宪立法是将相对抽象的宪法规范具体化进而落到实处的重要环节，同时也是依宪释法的前提和基础，这两种宪法实施方式值得我们进一步重视。然而，违宪审查和依宪立法毕竟是个别机关的职责，在大多数情况下，只有少数法律人参与其，更何况目前我的违宪审查机制尚未真正有效运作起，而在依宪立法方面召开立法听证会公布立法草案征求意见等民主立法活动在些年才起步，大多数公民尚未参与其。正因为如此，直到今天人们都觉得我宪法还没有得到很好的实施，没有多少用。

　　显然，法律适用的依宪释法这一种宪法实施的方式，能够让更多的法律人参加到宪法的实施活动。行政执法和司法适用是在一个家涉及面最广的法律活动，广大行政执法者和司法者在行政执法和司法活动适用法律时积极开展依宪释法活动，无疑可让我们的宪法得到最广泛的实施，而且可在当下就得以实施。

　　可以说，依宪释法是我们每个法律人可以做而且现在就可做的当下就能让人看到希望的宪法实施方式，它可初步解决宪法无用的问题，固然它并不能解决目前我宪法实施的所有问题，但至少可以让我们的宪法在当下就开始实施起。

　　有必要强调的是，将依宪释法作为宪法实施的方式，并不是将它视为宪法实施的唯一方式，它并不排斥更不取代违宪审查立法适用宪法遵守等宪法实施方式，并不是一些学者所批评的舍本逐末14，只是强调我们不能忽视了依宪释法这一种宪法实施的重要方式。将依宪释法作为宪法实施的一种方式，是对我宪法实施路径和方式的一种积极探索，它将大大拓宽宪法实施的渠道和范围，并将有力地推动我宪法的当下实施，提升宪法实施的实效。

　　二法律适用的宪法实施有利于维护法制的统一

　　任何一个法治家都要求该的法律形成一个以宪法为首的互不矛盾的完整统一的体系，维护法制的统一是一项基本要求。法制统一的关键在于宪法权威的维护，只有一一切法律法规的制定和执行包括它们的解释都向宪法这一法制的最高标准看齐，不与宪法相抵触，该的法制才有可能统一。

　　维护宪法的权威和法制的统一，最重要的手段当然是违宪审查。但违宪审查只是事后的个别补救，而依宪释法是法律适用者几乎天天开展的经常性工作，且它能自觉保持整个法律体系符合宪法，其维护法制统一的作用不比违宪审查差，甚至有时更有成效。正如一位学者所指出的合宪法律解释亦即依宪释法更重视法规间动态的意义串联，而非静态的由上而下的统一。宣告法律违宪同样有助于法律统一，但可能因此错过了在代表立理想的宪法与代表社会新动力的法律之间发现或创造妥协点的契机，只有透过合宪法律解释的适当运用，可以使宪法条文之间法律条文之间乃至宪法与法律之间，更密切的整合，也使宪法的应然与社会的实然之间由辩证而统合。15特别是在违宪审查尚未有效运作的我们家，依宪释法或许更应成为维持法制统一的重要路径。

　　三法律适用的宪法实施有助于宪法文化的建构

　　从世界范围看，几乎所有家都有宪法，但各宪法的内容不尽相同，特别是各宪法实施的结果差别很大。其原因是多方面的，但其宪法文化是一个非常重要的影响因素。所谓宪法文化，是指一公民在长期的社会生活过程所形成的有关宪法现象并直接影响人们宪法行为的具有普遍性并相对稳定的社会心理和观念的总称，主要表现为社会普遍存在的宪法心理和宪法观念。宪法文化影响着立宪的内容，更决定着行宪的结果。各的宪政实践充分表明，宪法文化是宪政得以存在和维持的重要基础。没有宪法文化，宪法就不可能真正得以实施，也就不可能有宪政。宪法文化层次低，宪法的实施状况就差，宪政程度就低；宪法文化层次高，宪法的实施状况就好，宪政程度就高。在很大程度上，一个家的宪法文化决定着一个家宪法的命运。16宪法文化的建构对于宪法的实施说，是相当重要的。在很大程度上，宪法实施的未命运取决于宪法文化的养成。17

　　然而，在培育一种尊宪守宪执宪护宪的宪法文化方面，依宪释法正好有助于做到这一点。依宪释法要求广大法律适用者在适用法律时依照宪法的规定及其精神解释相关的法律条款，这无疑可使宪法的理念和精神逐渐融入所有的行政执法和司法工作以及广大公民的生活去，将极大地推动全社会人人心有宪法，个个讲宪法，时时考虑到宪法，促进全社会宪法理念的普及宪法意识的提升以及宪法文化的形成，进而推进宪法的全面贯彻实施。

　　注释

　　本文是作者所主持的家社科基金项目法律适用的宪法实施研究10BFX025的研究成果之一，系江苏高校区域法治发展协同创新心成果。

　　1参见叶主编宪法，高等教育出版社2000年版，第349页；董和韩大元李树忠著宪法学，法律出版社2000年版，第143页；郑贤君主编宪法学，北京大学出版社2002年版，第450页；马新福任喜荣于立深著宪法学，吉林大学出版社2000年版，第350页。

　　2上官丕亮宪法文本的宪法实施及其相关概念辨析，载家检察官学学报2012年第1期。

　　3韩大元论审判独立原则的宪法功能，载苏州大学学报法学版2014年第1期。

　　4王锴合宪性解释之反思，载法学家2015年第1期。

　　5上官丕亮宪法实施的三大误区，载四川大学学报哲学社会科学版2014年第5期。

　　6吴庚政法理论与法学方法，人民大学出版社2007年版，第365366页。

　　7谢维雁宪法间接适用论质疑，载法商研究2011年第2期。

　　8参见德康拉德?黑塞联邦德宪法纲要，李辉译，商印书馆2007年版，第284287页。

　　9参见陈新民法治公法学原理与实践上，政法大学出版社2007年版，第73页。

　　10参见日芦部信喜宪法第三版，林梵等译，北京大学出版社2006年版，第97101页。